lunes, 31 de diciembre de 2012

la constitution c'est moi (y 2)

Respecto de las alegaciones del representante del Gobierno, me gustaría llamar la atención sobre algunas afirmaciones interesantes:

* la interpretación etimológica no es un argumento de peso, sobre todo si se tiene en cuenta que la etimología de las palabras conecta con lo que en el momento de nombrar se entendía que constituía el contenido del objeto nombrado. Lo verdaderamente relevante, se concluye, es la evolución social de la percepción del objeto y no el contenido histórico que se le hubiere dado

* la Constitución es un árbol vivo que a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad

* el propio concepto de matrimonio y la influencia de la Iglesia Católica en su regulación jurídica han variado enormemente a lo largo del tiempo, de modo que la actual concepción del matrimonio es relativamente reciente
Completo estas afirmaciones con otras del ponente de la sentencia:

* habiendo dicho ya que el principio de igualdad no puede fundamentar un reproche de discriminación por indiferenciación (por todas, STC 30/2008, de 25 de febrero, FJ 7) y no pudiendo por tanto censurar lo que en la STC 135/1992, de 5 de octubre, denominamos “desigualdad por exceso de igualdad” (FJ 9), no resulta posible censurar la Ley desde la perspectiva del principio de igualdad [dejo al lector la reflexión sobre las consecuencias que podrían seguirse de la discriminación por indiferenciación]

* la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante [lo curioso es que el ponente deja de lado la interpretación como una actividad compleja y armónica, para optar exclusivamente por la interpretación evolutiva:] La interpretación evolutiva a que nos referimos facilita la respuesta a la cuestión de si el matrimonio, tal y como resulta de la regulación impugnada, sigue siendo reconocible en el contexto sociojurídico actual como tal matrimonio.

* el matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento [después de esta definición, ¿debemos considerar que hay vía libre para la desaparición de los impedimentos matrimoniales, excepción hecha —esperemos a la actuación de la interpretación evolutiva— de la poligamia? En su voto particular, el magistrado Rodríguez Arribas apunta parcialmente a esta cuestión]
* este Tribunal no puede permanecer ajeno a la realidad social y hoy existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales, que confirman que en España existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo, al tiempo que estas parejas han ejercitado su derecho a contraer matrimonio desde el año 2005 [tema que merece también una atenta reflexión: ¿qué pasa cuando la propia ley recurrida, en el trascurso de siete años, ha contribuido a la aceptación social? ¿transforma esta circunstancia algo inconstitucional en constitucional en razón de la interpretación evolutiva?]
Otro punto interesante de la sentencia consistiría en estudiar si ha producido o no una mezcla, hasta la confusión, entre lo propio de la garantía institucional y el contenido esencial de un derecho fundamental. El ponente consigue resolver el eterno dilema, ¿qué fue antes, el huevo o la gallina?, de forma que sitúa el contenido esencial del derecho fundamental antes de la garantía institucional. Y, con ello, se acaba el problema, provisionalmente. Digo provisionalmente, porque establecido así un derecho fundamental (entendido como expresión de autonomía) sobre un nomen iuris (matrimonio es hic et nunc lo que dice el Tribunal Constitucional que es el matrimonio a partir de las estadísticas, los dictámenes psiquiátricos, la opinión no unánime de los juristas, etc.) nada obsta para que un nuevo cambio se produzca, re-construyendo tatas veces sea necesario el contenido —si lo hubiere— de la institución garantizada.

La aplicación del criterio de interpretación evolutiva tiene sentido en determinados aspectos cuando una Constitución tiene trescientos años de existencia. Respecto de una Constitución con algo más de cuarenta, lo cosa quizá sea matizable. Se trata de una polémica que hemos importado del debate constitucional que se mantiene desde hace ya bastante tiempo al otro lado del Atlántico. Lo interesante del caso es que la interpretación evolutiva puede convertirse en un arma de doble filo. Por un lado, garantizar la pervivencia de la Carta Magna como pretexto de legitimación formal en la elaboración de un derecho que puede vivir de espaldas o al margen de la propia Constitución. No hay problema. Donde dice A, puesto que —como decía el Abogado del Estado— podemos separar significante y significado, ahora dice B. Por otro lado, sitúa al intérprete de la Constitución en la posición de la Constitución misma; así lo señala en su voto particular el magistrado Aragón Reyes. La Constitution c’est Moi. El desenlace de otras cuestiones polémicas queda ya desde ahora sentenciado de antemano.

Feliz 2013, con Regina Spektor.

viernes, 28 de diciembre de 2012

la constitution c'est moi (1)

Por fin pude leer la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre, en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. El motivo de dilatar la lectura fue la falta de tiempo y la intención de cobrar un poco de distancia respecto de lo inmediato. Lo cual, dicho sea de paso, es algo que permite precisamente la Universidad: (i) distanciarse física y mentalmente un poco de la realidad inmediata y (ii) cobrar una perspectiva un poco más amplia (universidad, universalidad, evitar el canuto mental, ojo el canuto en la 1ª acepción de la RAE, no en la 5ª).

Aquí quiero detenerme en algunos puntos que a mi modo de ver significan pulverizar la Constitución, por un lado, y la riqueza de la interpretación o hermenéutica jurídica, por otro.

Por anticipar la conclusión: esta sentencia se quita un problemón y, para hacerlo, de-construye el Derecho constitucional. A partir de ahora, vale todo. Hombre, no de forma inmediata, es cuestión de seguir la siguiente receta: (i) introducir un cambio legislativo mediante mayoría absoluta en el Parlamento; (ii) seguir manteniendo al Tribunal Constitucional en situación de colapso burocrático y político; (iii) en el tiempo que medie entre la promulgación de la ley y la sentencia del TC (que será bastante, sobre todo si el tema es polémico), evitar la suspensión cautelar de la ley y procurar (antes y después de la aprobación legislativa) un clima de opinión pública en el sentido deseado (Hollywood is with us); (iv) llegado el momento, comprobaremos que no hay jurista de reconocido prestigio que se resista a la imparable marea.

 El problema que se quita el TC se basa en lo siguiente: desde la perspectiva liberal —que es la que adopta— no hay ningún motivo constitucional en contra de lo que la ley ha hecho. Si la naturaleza del ser humano consiste básicamente en autonomía, si no se impide a los heterosexuales contraer matrimonio, si los homosexuales desean contraerlo entre sí y si el matrimonio carece de reglas ex natura, precondición de las creadas por el derecho positivo del Estado español, entonces el problema de constitucionalidad no existe. 

Ahora bien: para llegar a esa conclusión —como tantas veces les ocurre a los Tribunales constitucionales o asimilados— se efectúa una construcción jurídica desproporcionada. Así lo estima el Magistrado Aragón Reyes en su voto particular. Mucha alforja (nada menos que una reformulación de la hermenéutica) para tan corto viaje.

Para llegar a esta conclusión —la afirmación de la libertad como autonomía, si no perjudica visiblemente a otros, es constitucional— es preciso realizar un paso previo, que consiste en la disociación de los derechos fundamentales (contenido) respecto de la Carta Magna (continente). Las referencias cruzadas de recurrentes y abogado del Estado me lo confirman: en la sentencia casi parece tener mucho más peso las frecuentes referencias al derecho extranjero en la materia que la conformación interna constitucional del derecho a contraer matrimonio. Importa más qué está pasando con este derecho en la comunidad de las naciones libres (cosa que, por lo demás no está clara en el sentido marcado por la normativa objeto del recurso) que la fisonomía de la institución en el Derecho español, en general, y en la Constitución, en particular. Caminamos quizá hacia una despreocupación respecto de la encarnación de los derechos fundamentales en las normas concretas, porque hemos dado por supuesto que desde 1978 en adelante conseguimos traspasar el umbral del paraíso de la libertad, en el que ya nos encontramos por derecho propio. Si algo debe preocuparnos de la Constitución, no es su parte dogmática (“Hay poco que decir acerca de las declaraciones de derechos que contiene”, afirma Muñoz Machado en el capítulo I de su “Informe sobre España”, reproducido en artículo con el mismo nombre en El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, nº 32, 2012, p. 6), sino la parte orgánica y, más en concreto, dos cuestiones: la dictadura y corrupción cuasi-invisible generada por la fuerza omnímoda de los partidos políticos, por un lado, y el despilfarro económico, humano y jurídico del Estado de las autonomías en su versión actual, por otro. En definitiva se trataría de trasladar con serenidad a las instituciones la alarma generada por el 15-M.

Respecto de los argumentos de la demanda, diré que me parecen interesantes, pero que resultan poco convincentes al lector de la sentencia; no sé si a Pérez Tremps o a sus letrados les ha traicionado el inconsciente y han seleccionado lo peor, o si efectivamente la argumentación jurídica resulta flojita en fondo y forma. Creo que no se explota a fondo la cuestión de la garantía institucional, el sólido apoyo de la hermenéutica constitucional armónica a partir de la conjunción de todos los criterios y la necesidad de la reforma constitucional ineludible (a la que hacen repetida referencia dos votos particulares, el de los magistrados Aragón Reyes y Ollero Tassara). En fin, también es cierto aquello de que it’s easy to second guess people… Los recurrentes no lo tenían nada fácil, porque el “marco” interpretativo no venía establecido por ellos. A este respecto, parte de las claves del razonamiento de fondo sobre el debate del matrimonio venían ya explicitadas desde el año 2004 en la colección de ensayos de G. Lakoff, No pienses en un elefante: lenguaje y debate político, publicado en España por Editorial Complutense, Madrid, 2007, pp. 75-81, al que me remito.

lunes, 17 de diciembre de 2012

universidad: crisis/extinción (y 2)

Respecto de los Planes de Estudio: no firmé en manifiesto de Profesores de Derecho y Juristas “Saquemos los Estudios de Derecho de Bolonia” porque pensaba que el Plan Bolonia era una buena oportunidad para una renovación de métodos docentes y porque me pareció que el manifiesto llegaba tarde, muy tarde. Ha pasado el tiempo. Pienso que Bolonia ha sido un fracaso rotundo. No voy a entrar al tema del alumnado, sino de la estructura. Por un lado, la implantación “a coste cero” promovida ya por la Ministra Cabrera ha conducido a una situación permanente de Vicedecanos y Profesores trabajando frente al ordenador sin horarios prefijados y abandonando la investigación para presentar absurdos formularios mediante cambiantes (sin previo aviso) aplicaciones informáticas de la omnipotente ANECA (en nuevo Santo Oficio de la pedagogía universitaria) sin “más luz y guía que la que en su corazón ardía”, es decir, sin ayuda de personal administrativo alguno, porque no lo hay.

El resultado ha sido cambiar de nombre las cosas (en muchos casos se sigue haciendo lo mismo), imposibilitar los cambios de horarios, someterse a la rigidez de aplicaciones informáticas (en lugar de ayuda, obstáculo), reservar para algunos Departamentos fuertes (que en el fondo no tenían ni idea de lo que era realmente el Proceso de Bolonia) amplias porciones de créditos ECTS que ahora son incapaces de atender, arrinconar el concepto de competencia, cuyo alcance se desconoce y resulta inviable de desarrollar con los instrumentos (horas de clase y profesores dedicados) que se emplean, generar estructuras y más estructuras para el ejercicio del control de una calidad en el que, como se suele decir, “el papel lo aguanta todo”.

Parte del interés por los métodos docentes se reduce, en la práctica, a una zanahoria sin gusto ni contenido, que muerde el profesorado en vías de acreditación para conseguir certificados y, con ellos, el beneplácito de la ANECA nacional o autonómica, máquinas de tragar papel impreso con méritos, que reconvierten la carrera docente e investigadora en un cursus papyrorum cuya técnica reduce la vocación docente e investigadora a un prediseñado juego de coleccionar cromos. O sea, que de una transformación a mejor, nos hemos quedado en un conjunto de formalidades burocráticas (aprobación de Junta de Facultad, aprobación de Vicerrectorado de Planes, aprobación de ANECA con reparos, vuelta a la Junta de Facultad, vuelta al ordenador del sufrido Vicedecano, enloquecimiento de la Secretaría del centro para aplicar los nuevos planes, etc., etc.) propias de un mumbo-jumbo onírico.

Una reflexión sobre el movimiento “En Defensa de la Enseñanza Pública” que ha sido adoptado, bendecido, institucionalizado y “webeado” (perdonen el chonismo lingüístico, pero me parece gráfico) por varios rectorados de universidades estatales españolas, la mía entre ellas. Trabajo en una institución universitaria estatal y no me cambiaría (en España) por una institución universitaria de titularidad privada. Me encanta lo que hago y dónde estoy. Afortunadamente, al movimiento institucionalizado por varios rectorados de universidades estatales españolas no se les ha ocurrido emplear el lema “En defensa de la Universidad Pública”, porque hubiera sido un error craso, provinciano, contrario a la propia esencial de la universidad (universalidad), y porque en el continente europeo es impensable la Universidad al margen de la iniciativa estatal.

Me preocupa que este tipo de iniciativas consagren una mentalidad de “especie (lo público) en peligro de extinción”, con la intención de eludir la grave tarea que compete a la enseñanza pública (especialmente la universitaria) de iniciar un cambio a gran escala en el modelo de gestión. Y ya se imaginan lo que sigue: cuando esa reforma en el modelo de gestión llegue “desde arriba” (porque no hubo intención de hacerla “desde abajo”: los votos importan más que el bien común), los rectorados nos jalearán para montarla frente a los ministerios competentes protestando por la “mercantilización de la universidad”. La mercantilización de la universidad terminará siendo definida heterodoxamente como: toda aquella acción u omisión gubernativa consistente en no financiarme el cortijillo para intentar rellenar el agujero negro que, fíjate por dónde, tenemos todos.

Lo último antes de dejar el tema. Desde hace cosa de dos o tres años se viene produciendo en España una fuga de cerebros que no obedece —desde luego— a la alternancia de los partidos mayoritarios en el Palacio de La Moncloa ni a periodos de dictadura militar; los mejor preparados en la Universidad española se marchan fuera del país, al no encontrar aquí trabajo acorde con sus posibilidades. Me temo que el brain-drain seguirá descendiendo en edad; es decir, se marcharán los mejor preparados/los que tienen dinero, a hacer sus estudios universitarios fuera del país. Sí, sí, precisamente lo que tememos: que los ricos manden a los hijos a universidades privadas extranjeras, los listos se busquen la vida también en esas universidades (¡por fin! la “movilidad” llegará) y el resto se quede en la Universidad Z porque es la que cae más cerca de casa y así llego a comer calentito a casa a las dos. La Universidad española terminará siendo una continuación del Bachillerato público, destinada (como ocurre ya con la enseñanza media de titularidad estatal) a lograr la integración social de colectivos desfavorecidos económica o culturalmente, a lograr buenos ciudadanos activos, a expeler más graduados y postgraduados al salvaje mercado de trabajo. Pero no a conseguir gestores del conocimiento, sujetos intelectualmente inquietos, personas críticas que saben distinguir lo esencial de lo accesorio, o un mensaje interesante de una sarta de mentiras.

domingo, 16 de diciembre de 2012

universidad: crisis/extinción (1)

Que la Universidad esté en crisis, sinceramente me parece una afirmación inexacta. Voy a explicar por qué.

La Universidad condensa la tradición del pensamiento de una civilización. Acogiendo el concepto de tradición de McIntyre, concluyo que lo característico de una tradición es el debate abierto respecto de categorías comunes. La Universidad es un crisol de ese debate abierto. La diferencia entre el debate mantenido en los medios de comunicación y en la Universidad es claro. Todo lo que se debate en los medios de comunicación puede estudiarse y debatirse en la Universidad, pero no todo lo que se debate en la Universidad es apto para un debate en los medios de comunicación; sencillamente porque o no interesa o no se entiende o se reduce a un titular de prensa que deforma la riqueza del debate (algo semejante a lo de Benedicto XVI, el buey y la mula).

La Universidad está en crisis perenne porque está siempre en debate. Eso no se ve, no se aprecia, es difícil que lo reflejen incluso los famosos índices de las universidades más prestigiosas del mundo. Una Universidad floreciente es compatible con problemas estructurales, económicos, etc.

Cosa distinta es que esté en crisis o que corra peligro de desaparecer. Me explico: se está produciendo un debilitamiento de los elementos esenciales de la Universidad que son fundamentalmente dos: docencia e investigación. Uno no puede estar sin el otro, de forma que no hay verdadera Universidad sin el equilibrio (no necesariamente estable) de ambos elementos. Sin docencia, la Universidad es un centro de investigación en conexión con la empresa o con el Estado. Sin investigación, es una academia de preparación para el ejercicio de profesiones diversas. Docencia e investigación pueden estar presentes, incluso en situaciones de constante cambio de planes de estudios, de modificación del estatuto del personal docente e investigador, etc.

Los recortes presupuestarios sobre la Universidad significa un debilitamiento de ambas cosas: de la investigación y de la docencia. Porque sin fondos no es posible investigar; ni siquiera en el mundo jurídico: nos hemos pasado casi seis meses sin poder comprar libros en la Universidad Complutense: los libreros no podían vender sin saber cuándo podrían cobrar. Y sin relevo generacional docente —no es posible un normal relevo generacional fluido en las circunstancias actuales— sencillamente no habrá profesores cualificados a medio plazo.

Dicho lo anterior, añadiré dos consideraciones más sobre el tema.

La primera de ellas, en esta misma entrada. En primer lugar: espero que los rectores no manipulen la peligrosa situación para intereses parciales. Un ejemplo. Suscribí hace unas semanas la Plataforma de Investigadores de la Universidad Complutense de Madrid. Lo hice porque no es aceptable en las circunstancias actuales el funcionamiento económico a través de la llamada “caja única”: no se han respetado los fondos destinados a investigación —de los cuales el Rectorado de la Complutense debía ser mero gestor intermediario— y se han empleado dichos fondos para parchear problemas económicos graves e inmediatos. Lo cual ha conducido a la lamentable situación de que los proveedores no cobran y, por ende, no surten a los equipos de investigación. Esto, en el área jurídica, podría ser soportable durante un tiempo. Sin embargo, esto en el área de las ciencias experimentales no es sostenible: los laboratorios no pueden aguantar sin consumibles de equipos y materiales —muchos de ellos exigen renovación constante, sean perecederos o no. El gran peligro que se cierne sobre la Plataforma de Investigadores es que el Rectorado la redirija “de dentro afuera”. Es decir: en lugar de ser un arma para que los dirigentes de la Universidad Complutense cambien de modo de funcionar, respeten los fondos de investigación y fomenten en serio la misma, que enfrenten la Plataforma a la Comunidad de Madrid y externalicen el problema. No hay mejor defensa que un buen ataque. Si la plataforma se convierte en un satélite al servicio del Rector de la Complutense, sencillamente habrá fracasado.